二次创作冰墩墩，你的行为合法吗?
在冬奥会的热潮下，吉祥物冰墩墩凭借其憨态可掬的外形迅速火爆全网，成为名副其实的“顶流”。它凭借一己之力创造了“一墩难求”的局面，朋友圈里甚至出现“借墩拍照”。
为了实现“冰墩墩自由”，网友在社交平台上把“冰墩墩DIY大赛”进行得如火如荼，有毛线织的毛线墩，砂糖橘做的橘墩墩，自己画的手绘墩，面粉捏的面点墩等等。
但是，按照《奥林匹克标志保护条例》规定，北京冬奥会吉祥物冰墩墩、雪容融属于奥林匹克标志范畴，未经许可，任何人不得为商业目的而使用。那么，什么情况下对冰墩墩、雪容融形象的使用不合法，怎么样能既满足公众娱乐需求而又不侵权?
新京报记者采访北京市丰台区人民法院法官助理倪端、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧、中国人民大学法学院副教授张吉豫，他们对这一系列问题进行了解析。
新京报：冰墩墩、雪容融相关周边产品作为冬奥会特许商品有什么特殊性?
倪端：冰墩墩、雪容融是北京2022年冬奥组委的吉祥物形象，属于《奥林匹克标志保护条例》第二条规定的奥林匹克标志。北京冬奥组委作为冰墩墩、雪容融形象的著作权人，已将其形象在中国版权保护中心进行著作权登记。因此，对于冰墩墩、雪容融相关周边产品，不仅受到《著作权法》保护，还同时受到《奥林匹克标志保护条例》《特殊标志管理条例》等相关法律、行政法规的保护。
根据《著作权法》，个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，或者为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，以及为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品等情形，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。
新京报：热门流行的瓷器冰墩墩、毛线冰墩墩、冰墩墩汤圆、冰墩墩表情包等以冰墩墩形象二次创作出的物品是否涉嫌侵权?
倪端：对于多数手动自制冰墩墩的广大网友而言，以自身欣赏为目的，用冰墩墩形象织件毛衣，做个糕点，堆个雪人等行为，并不会构成《著作权法》意义上的侵权行为。但是，《著作权法》规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品，构成侵害他人信息网络传播权的行为。因此，如果擅自P图制作冰墩墩表情包，并在网络上进行传播，如果该行为未经北京冬奥组委的许可，构成《著作权法》规定的侵害作品信息网络传播权的行为。
张吉豫：我认为表情包是比较容易构成侵权的，它没法构成前面所说的情况——既不是自己学习欣赏用，也不是适当引用。因为著作权人是可以许可他人制作表情包营利的，未经许可的表情包会影响著作权人对作品的正常使用和合法权益。对于侵权行为，著作权人可以请求侵权人承担侵权责任，包括停止侵害、删除相关内容、赔偿损失。
新京报：出售自制冰墩墩、雪容融形象的钥匙扣挂件、徽章等周边产品要承担哪些法律责任?
倪端：出售自制冰墩墩、雪容融属于未经著作权人许可，复制、发行他人作品的行为，侵害了北京冬奥组委对冰墩墩、雪容融形象享有的复制权及发行权。侵权人应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
侵权行为若同时损害公共利益，应由主管著作权的部门责令其停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，并根据违法经营额并处相应罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
在赔偿金额方面，根据《著作权法》对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
新京报：网上类似“冰墩墩DIY大赛”“晒出我的冰墩墩”等热门话题有不少，这当中的作品是否侵权?
李俊慧：社交平台如果没有获得许可授权，不得利用民众自行创作的各类含有冰墩墩、雪容融元素的作品从事营利性活动，比如，在“冰墩墩DIY大赛”“晒出我的冰墩墩”等热门话题中，社交平台不得投放相关广告。
另外，一些大V、网红在网络上传播含有冰墩墩、雪容融元素的二次创作品，比如发布制作冰墩墩蛋糕的视频，尽管并不使用该物品进行实际的营利，但如果用其来吸引眼球，提升关注度或粉丝量，被认定为一种变相或间接商业利益获取，或涉嫌流量变现的话，也有可能构成侵权。
张吉豫：网友制作如果仅给个人使用，本身可以归入到为个人学习、研究或者欣赏，例如在一篇文章中，针对冰墩墩的设计进行评价，那么附上一张冰墩墩的图予以必要的说明，只要评价的篇幅适当，确实是以介绍评论为目的，那么是不侵权的，我认为可以归入合理使用。但要在网络上广泛传播，尤其组织比赛，就难归为合理使用了。
新京报：公众、平台在使用冰墩墩形象的时候，如何既满足娱乐需求，又不违反法律?
李俊慧：从呵护公众热情、鼓励价值创作和保护奥林匹克标志权利人专有权等多种权益平衡和兼顾来看，一些具有公众传播性质平台上的此类活动或专题，最好获得标志权利人的同意或支持。
张吉豫：如果平台可以取得著作权人许可并通知网友们，就最好了。未获得许可的话，即便平台无主观上刻意侵权的行为，如果用户上传侵权内容，平台可能构成帮助侵权，需要承担责任。(记者 张静姝;实习生 周婕妤)